ما هي نظرية تفريق الأحكام في الفقه الإسلامي وكيف تُحل بها التعارضات القضائية؟

من مبادئنا: أن نُـفَـتِّشَ عن النظريات الفقهية الفذَّة التي ذكرَها علماء السلف الصالح، والتي لم تَلْق التفاتًا أو انتشارًا بين جمهور العلماء ولا طلبة العلم، ولم تلق أيضًا انتشارًا عند القانونيين الذين أخذوا النُّظم القانونية من الفقه الإسلامي، نُـفَـتِّشُ عن هذه النظريات التي نَصَّ عليها الفقهاء، ونحاولُ أن نفهمها، وأن نتعمَّق في فهمها، ثم نحاولُ بعد ذلك أن نستعملها في حياتنا المعاصرة، وفي بنائِنَا الفقهي وبناء عقلنا الشرعي.

إنَّ الاهتمام بتلك النظريات يدُلُّ على مدى إدراكنا لقيمتها، واحترامنا لتراث سلَفِنا الصالح، كما يؤدي إلى حُسْنِ تصورها، ومعرفة ما يترتب عليها من آثار؛ مما يجعل الفقيه مستوعبًا للمسألة استيعابـًا جيدًا، كما أنَّ اهتمامنا بها من أجل أن نُعرِّف الناس ببعض ما مَنَّ الله به على علمائنا، من التوصل لدقائق النظريات التي تَـحلُّ كثيرًا من الإشكالات، والتي لم يقتصر نفعُها على الفقهاء، بل تعداهم إلى غيرهم.

وهـذه النظريات -والحمـد لله- كثــيرة عنــدنـا، منها: نظـريـة «تَـفْرِيــق الْأَحْكَـام» -والتي ستكونُ موضوعَ حديثنا- ومنها: نظرية «اللَّحْظَة اللَّطِيفَة»، ومنها: نظرية «ذَهَاب الْحُكْم بِذَهَاب الْمَحَل»، وغير ذلك من النظريات التي لم نَرَ النَّاسَ قد اهتموا بها، حتى إنَّ القانونيين وهم يستفيدون من الفقه الإسلامي، وقد استفادوا منه استفادةً كبيرة في كثيرٍ من الأمور، كنظرية «العَقْد»، ونظرية «التَّـعَسُّف فِي اسْتِعْمَال الْحَـقِّ»، ونظرية «الضَّرُورة»... وغيرها؛ إلَّا أنَّهـم لم يستفيدوا من هذه النظريات اسـتفادةً حقيقيـة فيما نـرى؛ إذ لم نرهـم يُعْمِلُون أثـرها كمـا فعلـوا مـع نظرية «الصُّورِيَّـة» التي تكلـم عنها الفقهـاء في بــاب التَّـلْجئـة مـثـلًا، ثُمَّ هُمْ مع ذلك لا يُشيرون إلى الفقه الإسلامي في مثل هذا المقام.

مِثَالٌ لِنَظَرِيَّـةِ «تَـفْرِيقِ الْأَحْكَامِ»

وقد ضرب الفقهاء لهذه النظرية مِثَالًا نحاول أن نشرحه باستفاضة؛ من أجل أن نضع أيدينا على هذا المعنى الجليل، وهو معنى «تَـفْرِيق الْأَحْكَام»؛ فإنَّ استيعاب هذا المثال يساعد على معرفة كثير من أدوات التفكير الفقهي، ونعرف عَمَليًّا كيف يستوعب الفقيه النصوصَ والواقع، ونعرف أيضًا كيف يجب أن يستوعب مِن بعدِه رجالُ القانونِ الأحوالَ والنصوصَ؛ فإنَّ ذلك يساعدهم كثيرًا في صياغاتهم للقوانين، وفي كيفية إيقاع الأحكام، وكيفية تحليلهم للأحداث... إلخ؛ فذلك أقرب إلى تحقيق العدالة، والقضاء على المتناقضات، وإزالة الحيرة عن كاهِلِ القاضي عندما يقع بين أمرين متناقضين في الظاهر، مع أنَّه يمكن حلُّ هذا التناقض عن طريق نظرية «تَفْرِيق الْأَحْكَام».

والمثال: أنَّ شابـًّا كان يعيـش في قريتـه في كنـف أبيه حتى كبُــرَ، ثم تزوج امرأةً يحبها، ولكن أباه أمره بتطليقها، واستجاب الشاب لأمر أبيه؛ فطلق زوجته تحت ضغط العادات والتقاليد، وابتغاء بِرِّ أبيه، ثم إنَّه بعد ذلك تزوج امرأةً أخرى فأمره الأب بطلاقها؛ فطلقها، وإذ به يتزوج ثالثة فيأمُرُه أبوه بطلاقها، وأخيرًا ييأس الشاب من هذا الأب الذي لا يريد له استمرار الزواج، وأمام هذا اليأس يرحل الشاب عن قريته لينزل بمدينة القاهرة؛ ليبحث عن فتاة يتزوجها بعيدًا عن هذا الأب، وبالفعل يتعرف على أسرة ملتزمة طيبة، ويسأل أمَّ الفتاة عن الوالد، فتخبره بأنَّه رجل أتى من مكانٍ لا تعرفه، وكان هذا الرجل يُعرف باسم شهرة مُعيَّـن، وأنَّه تزوجها على سنة الله ورسوله، وذلك قبل إنشاء الوثائق والأوراق الرسمية -والوثائق بدأت في مصر سنة (1931م)- وأنجبت منه هذه البنت؛ فهو زواج صحيح، وهذه البنت من هذا الرجل؛ فاطمأن الشاب، وتزوج تلك الفتاة، وأنجب منها أولادًا، وعاش معها في هدوء واستقرار، وبعد فترة ماتت هذه الأم، وفي يوم من الأيام قدم أبو الشاب من الريف؛ ليزور ابنه في القاهرة، فلما وصل الأب إلى منزل ولده، وأخذ يتحدث مع زوجته، فسألها عن اسمها، فقالت: اسمي: زينب، قال الأب: ابنة فاطمة؟! قالت: نعم، أمي اسمها: فاطمة. فقال لها الأب: كنتم تسكنون في شارع كذا في بيت رقم كذا؟! قالت: نعم. فقال الأب لولده: إنَّ هذه الفتاة ابنتي، وإنَّني قد جئت إلى القاهرة قديمًا وتزوجت أمَّها فاطمة، وأنجبت منها بنتًا أسميناها زينب، ثم طلقتُها ورجعت إلى القرية؛ وعلى هذا فهي أختك.

اعتقد هذا الشاب -والذي كانت له تجربة مريرة مع الأب، وبسببه طلق زوجته الأولى والثانية والثالثة- أنَّ والده اختلق هذه القصة؛ من أجل أن يُطلِّق زوجته الرابعة التي أحبها وأحبته، والتي أنجب منها أولاده.

وأصبحت صورة المسألة كالآتي: خليل رجل يدَّعي نسب بنتٍ اسمُها: زينب، ومن المحتمل أن تكون فعلًا ابنته، فهو اسمه خليل، ولكن كان له اسم شُهرةٍ عُرِف به في الحيِّ الذي كان يعيش فيه قديمًا وهو اسم «زكي»، والبنت اسمها «زينب بنت زكي»، وهو يقول: هذا اسم الشهرة الذي كان لي، واسمي الحقيقي: خليل، وأنا أبٌ لهذه البنت. هذه دعوى الأب.

وعندنا شاب هـو زوج لـزينـب -وفي نفس الوقـت هو ابـن لهـذا الأب، ثابـت النسب إليه- ينكر هذه الدعوى، ويقول: إنَّ هذا الرجل يدَّعي هذا النسب من أجل إفساد حياتي الزوجية كما فعل مِرارًا وتَـكرارًا قبل ذلك؛ وإنكار هذا النسب يُتيح للشاب أن يستمر في تلك العَلاقة الزوجية.

والرجل يَـجوز له أن ينسب زينب إليه؛ لأنَّها مجهولة النسب، مع ثقتنا أنَّ هذه البنت إنَّما هي من زواج صحيح لا شك في هذا ولا خلاف فيه، إنَّما الخلاف في صحة دعوى النسبِ لهذا الرجل؛ فنحن لا نعرف مَن زكي هذا، وأين كان، وقد ماتت أم البنت، وكذلك مات الشهود على عقد الزواج؛ فتعثَّر وجودُ بيِّـنةٍ تدل على صحة دعوى النسب بين الفتاة -زوجة الشاب- وبين هذا الأب.

أصبحت لدينا مشكلة؛ فالأب يدعي بنوة زينب له، والزوج يرفض هذه الدعـوى ويتهم هـذا الأب في دعـواه، فمـاذا نصنـع في هذه القضية؟ هل نُصدِّق الأب فنحكم على الزوج بفسخ العقد؟ أم نُصدِّق الزوج فننفي نسب هذه البنت لهذا الرجل؟

أمامنا طريقان: طريق نفي النسب وإثبات الزوجية، أو: نفي الزوجية وإثبات النسب؛ وهما متعارضان، فجاءت هذه النظرية -تَـفْرِيق الْأَحْكَام- التي أشار إليها الفقهاء؛ لحلِّ هذا الإشكال، ويأتي الجواب في ضَوْئها على الوجه الآتي:

من الذي قال إنَّه لا بُدَّ علينا من اختيارِ واحدٍ من الطريقين مع إمكان اختيار الأمرين معًا: إثبات النسب وإثبات الزوجية؟!.

أي: إنَّنا سوف نُثبِت النسب بين زينب وبين أبيها المُدَّعِي، ولكن لن نُـرَتِّبَ على هذه النسبةِ كلَّ آثار النَّسب؛ فـترث زينب -عندما يموت ذلك الرجل- منه ميراثَ الابنة من أبيها، ويَـرِثُ هو منها -إن ماتت قبله- كذلك، فنجعلها قاصرة عليهما فلا تتعدى إلى غيـرهما؛ وبذلك يترتب على هذا النسب بعضُ آثـاره، وفي نفـس الوقـت نعتبــر إنكـار الـزوج لذلـك النسـب ونُثـبِتُـه؛ فـلا نفسـخ العقـد، بـل تستمر الزوجية.

وبذلك نكون قد فرَّقنا الأحكام؛ فنعطيها الميراث لأنَّ الرجـل ادَّعى نسبها، وفي نفسِ الوقتِ نُقِرُّ الزوجية لأنَّ الزوج أنكر ذلك النسب. وهذا تطبيق لنظرية «تَـفْرِيق الْأَحْكَام».

إنَّ هذه النظرية ليس لها مثيل في كتب القانون، ولم يتكلم عنها الفكر القانوني، وهذا معناه: أنَّ الفقهاء المسلمين سبقوا عصرهم ومَن بعدهم من العصور؛ فعلينا أن نفخر بهذا التراث الذي تركه لنا فقهاؤنا وسلفُنا الصالح X.

وهناك أشياء مثل هذا نُضطر فيها إلى تفريق الأحكام؛ لأنَّنا نشعر أنَّ العمل بأحـد الطريقـين ترجيـحٌ بلا مُـرَجِّح، ويـؤدي إلى ظلـم أحــد الطـرفـين؛ ومـن أجـل ذلك يبقى الحال على ما هو عليه في كلٍّ من الطرفين، ونأخذ بالطريقين معًا كما في المثال السابق.

وقد أصبحت هذه المسألة لُغْـزًا يُلْغَـزُ به، فَـيُـقَال: هل هناك صورة يتزوج فيها الأخ أخته؟! قالوا: ليس عندنا في الإسلام صورةٌ يتزوج فيها الأخ أخته إلَّا هذه، وقد سميناها أُختًا باعتبار دعوى أبيه، وباعتبار إثبات النسب من أبيه، وأسميناها زوجًا باعتبار إنكار هذا الولد لذلك النسب، لكن هذا الإنكار سيكون محدودًا؛ بمعنى أنَّــه لن يتـرتب على هـذا الإنكـار شيء غير استمرار العَلاقة الزوجية القائمة بين الزوجين.

وهذه النظرية «تَـفْرِيق الْأَحْكَام» موضوع جديرٌ بالبحث، ولم يأخذ حقه من البحث والدرس حتى الآن.

«تَـفْرِيــقُ الْأَحْكَام» سنراه في أبواب كثيرة، منها: أبواب الطهارات، ومنها: الصلاة، ومنها: الزكاة، ومنها: المعاملات المالية، ومنها: العَلاقات الدولية، ومنها: الطلاق، وسنرى مسائلَ كثيرةً جدًّا تحتاج إلى جمع، وإلى وضع للضوابط والقواعـد لنظرية «تَـفْرِيقِ الْأَحْكَامِ»، ولا نكتفي بهذا المثال السابق الذي أشار إليه علماء الشَّافِـعِيَّة؛ فالأمر أوسع من ذلك، وهو يحتاج إلى باحثٍ يُحْيِـي نظرية «تَـفْرِيق الْأَحْكَام» بدراسة مستقلة، ويبحث عن إمكانية إيجاد تطبيقات قانونية وقضائية لها، ويبحث أيضًا عن إمكانية استعمالها في العَلاقات الدولية، وفي المُحْدَثات التي تَـمُـرُّ بِنا. كل ذلك يحتاج إلى رسالةٍ علمية يتتبع فيها الباحث هذا الأمر.

عَلَاقَـةُ تَـفْرِيقِ الْأَحْكَامِ بِنَظَرِيَّةِ الِاحْتِيَاطِ

هناك عَلاقة بين نظرية «تَـفْرِيق الْأَحْكَام» وبين نظرية «الِاحْتِياط فِي الْفِقْهِ الْإسْلَامِيِّ»، والاحتياط قد يكون واجبًا: إذا كانت الشبهة شبهة محل، وقد يكون مندوبًا إليه: إذا كانت الشبهة هي شبهة المذهب، والاحتياط لا يوجد أصلًا في شبهة الفاعل. وهذه هي الشبهات الثلاث التي تكلم عنها الفقهاء [1].

أولًا: شُبْهَةٌ قَائِمَةٌ بِالْفَاعِلِ

وهو الذي نسميه في لغتنا الدارجة بـ «القضاء والقدر»، أو ما نسميه في لغتنا القانونية بـ«الحادث» أو «الحادثة»؛ أي إنَّها وقعت دون تدبيرٍ من الفاعل، كحادثـة سيارةٍ ارتطمت بشيءٍ أمامها، أو طائرة وقعت، أو سفينةٍ غَرِقَت، فقد وقـع ذلك من الفاعل عن غير قصد؛ بل بشبهةٍ قامت بذهنه، ومن أمثلتها: أن يشرب الإنسان شيئًا يظنه ماءً ثم يظهر أنَّه خـمرٌ؛ فلا إثمَ عليه؛ لقوله تعالى:

(وَلَيْسَ عَلَيْكُمْ جُنَاحٌ فِيمَا أَخْطَأْتُمْ بِهِ وَلَكِنْ مَا تَعَمَّدَتْ قُلُوبُكُمْ)[الأحزاب: من الآية 5]،

ولحديث:

«إِنَّمَا الْأَعْمَالُ بِالنِّــيَّاتِ، وَإِنَّمَا لِكُلِّ امْرِئٍ مَا نَوَى» [2].

فهذا الشارب لم يتجانف الإثم، ولكن هي شبهة قامت عنده؛ فظن أنَّه ماء.

والعكس أيضًا صحيح، فلو أنَّ رجلًا تجرَّأ فأمسك بكوب ماء فشربه وهو يظنه خمرًا؛ فإنَّه يأثم قطعًا؛ لنيته المعقودة على شُرْبِ الحرام، ولأنَّه تجانف الإثم. وكون الكوب به ماء؛ يُسقِط عنه الحد على أحد القولين عند الفقهاء، ولكن عليه الإثم الذي تعمده.

إذن، فهناك فرق بين استحقاق العاصي للإثمِ وبين استحقاقه لإقامة الحد؛ فمن تَجَرَّأَ على محارم الله تعالى استحق الإثم. أمَّا الحد فله شروطٌ وضوابطُ لا بد منها؛ ولذلك اختلف العلماء في وجوب الحد عليه في هذه الحالات وأمثالها على قولين.

ومن أمثلته أيضًا: لو أنَّ رجلًا جامع امرأةً على أنَّها أجنبيةٌ -اقتحامًا منه لمحارم الله تعالى، وتَعَدِّيـًا منه لحدود الشرع الشريف- ثم بَانَ بعد ذلك أنَّ هذه التي جامعها إنَّما هي زوجته؛ فهذه شبهة يأثم صاحبها بلا خلاف. أمَّا الحد ففيه قولان، كما في «فوائد رحلـة ابـْنِ الصَّلَاحِ» [3]، نص على ذلك الْأسْنَوِيُّ في «التمهيد»، وقد وقع مثل هذا كما في كُتُبِ الأدب: أنَّ بَشَّارَ بـْنَ بُرْدٍ -الشاعر المعروف- كان يتردد على بيت من البيوت الداعرة، وفي مرةٍ احتالت زوجتـه ودخلت هذا البيت، وجامعها على أنَّها أجنبيةٌ، وكان ضريرًا (أعمى) لا يرى، وبعد أن انتهى من الزِّنَا بها اكـتشف أنَّها زوجُه؛ فقال:

ما أحلاك في الحرام وأقبحك في الحلال!.

وذلك لأنَّ فطرته انعكست وانتكست؛ بسبب كثرة ذنوبه. نسأل الله السلامة والعافية في الدنيا والآخرة.

ومن أمثلتها كذلك: لو أنَّ رجلًا أخذ مالًا يظنه ماله، فبان أنَّه لغيره.

ثانيًا: شُبْهَةُ الْمَحَـلِّ

ومثالها: اللَّحم الذي يشتريه المسلمُ ليأكُلَـهَ، وهو لا يعرف هل ذُبحَ ذبحًا شرعيًّا، أم أنَّـها مخنوقة أو متردية أو... إلخ. فهذه شبهة محل، والاحتياط فيها واجب.

ثالثًا: شُبْهَةُ الْمَذْهَبِ

ومثالها: مسألـة نقـض الوضـوء بلمـس المرأة؛ الشَّافِعِيَّـة يقولون: إنَّ لمس المرأة -حتى لو كانت زوجة- ينقض الوضوء، والْحَنَـفِيَّـة يقولون: لا يَنقض الوضوء حتى لــو كــانـت أجنبيــة. إذن، هـــذه الشـبهـة يحتـاط الإنسان فيها احـتياطًا ليس واجـبًا؛ بل مندوبًا.

كيفية التعامل مع الشبهات بأقسامها، وكيف يكون الاحتياط ومواضعه، وكيفية التعامل مع نظرية «الِاخْتِيَار»، ومع نظرية «تَـفْرِيق الْأَحْكَام». كل هذه أمور تُمَـثِّـلُ فِكْرًا يخرج بنا إلى طريقٍ سَوِيٍّ.

عَلَاقَـةُ «تَـفْرِيقِ الْأَحْكَام» بِقَضِيَّـةِ «تَغْيِيرِ الْمَسْلَكِ»

قضية «تَغْيِير الْمَسْلَـك» هذه لها ارتباط بـ «تَـفْرِيق الْأَحْكَام»، ولكن بطريقةٍ مغايرةٍ للعَلاقة بـ«نظرية الِاحْتِياط»، فمثلًا في شبهة المذهب: هل يجوز لرجل أن يتبنَّى رأيـًا في مذهبٍ ما، ثم يُغيِّر مسلكه فيتبنى رأيـًا آخر في مذهبٍ آخر، ويرتب على ذلك أحكامًا مختلفة؟

وصورة ذلك: أنَّ رجلًا تزوج على مذهب أَبِي حَنِيفَةَ بلا وليٍّ، ومعلوم أنَّ هذا الزواج باطلٌ عند الشَّافِـعِيَّة، ثم إنَّ الرجل بعد ذلك طلقها ثلاث طَـلَقات، ثم ذهب إلى أحد العلماء الشَّافِـعِيَّـة، فأفتاه ببطلان هذا العقد من أول الأمر، وبأنَّ هذا نكاح شبهة، وبأنَّ الطلاق الذي كان منه غير صحيح؛ لأنَّه وقع على غير محله، ورأى الفقيـه الشَّافِعِي أن يعقد الزواج من جديد بحضور الولي؛ حتى يكون العقد صحيحًا على مذهب الشَّافِعِي، وحتى يتخلص من الطلقات الثلاث.

وهذا أيضًا لــه عُلْـقَة بالـقاعدة الفقهية التي تقول: «لَا ينقض الاجتهادُ الاجتهادَ»، وهي قاعدة فقهية واسعة، وقد رُويَ عن سيدنا عُمَـرَ ر ما يدل عليها، وذلك في قوله:

«ذلك على ما قضينا، وهذا على ما نقضي» [4].

فهل يَصِحُّ هذا الذي فعله الفقيه الشَّافِعِيُّ؟ وما حكم تغيير المسلك؟ هل هو مناسب أم غير مناسب؟ هل فوائدُه أكثر من مساوئه، أم أنَّ العكس هو الصحيح؟

نحن نرى أنَّ هذه الكنوز المخبوءة في تراثِنَا لم تأخذ حظَّها اللائقَ بها من البحث والدرس، والذي يحتاج أيضًا إلى توسع وتأنٍّ؛ حتى نخرج بنتائج علمية رصينة.

إنَّنا ندعو إلى إحياء النظريات الفقهية التي جاءت في الفكر الإسلامي، ودراستها، وربطها بالواقع، ورؤية ما إذا كانت تصلح أن تكون أدوات للتعامل مع المسائل والواقع من عدمه.

ونحن لا ندعو إلى إحياء نظريةٍ بعينها حتى نصل إلى أهداف معينة؛ بل نريد أن نرى المفاسد والمصالح المتـرتبة على ذلك، والمقصـد والمبـدأ الذي نســير عليـه هو الاستفادة من تراثنا بكل ما فـيـه من حكمةٍ وعدلٍ وتسامحٍ، وضبط للأمور بكيفيـةٍ لم نَـرَها عند غيرنا من الأمم.

وأحسب أنَّه قد آن الأوان الذي نُحْيِي فيه تلك النظريات، وأن نناقشها، وأن نربط بعضها ببعض؛ حتى نتوغل في الذهن الفِقْهِيِّ المسلم عبر العصور.