كيف تتغير الأحكام الفقهية بتغير العرف والعادة وما ضوابط الفتوى عند اختلاف الأزمنة والأمكنة؟

السؤال التاسع والثلاثون: ما الصحيح فى هذه الأحكام الواقعة فى مذهب الشافعى ومالك وغيرهما، المرتبة على العوائد والعرف اللذين كانا حاصلين حالة جزم العلماء بهذه الأحكام ؟ فهل إذا تغيرت تلك العوائد، وصارت العوائد تدل على ضد ما كانت تدل عليه أولا، فهل تبطل هذه الفتاوى المسطورة فى كتب الفقهاء، ويفتى بما تقتضيه العوائد المتجددة ؟ أو يقال: نحن مقلدون، وما لنا إحداث شرع لعدم أهليتنا للاجتهاد، فنفتى بما فى الكتب المنقولة عن المجتهدين ؟

جوابه: أن إجراء الأحكام التى مدركها العوائد مع تغير تلك العوائد: خلاف الإجماع وجهالة فى الدين، بل كل ما هو فى الشريعة يتبع العوائد: يتغير الحكم فيه عند تغير العادة إلى ما يقتضيه العادة المتجددة، وليس هذا تجديدا للاجتهاد من المقلدين حتى يشترط فيه أهلية الاجتهاد، بل هذه قاعدة اجتهد العلماء وأجمعوا عليها، فنحن نتبعهم فيها من غير استئناف اجتهاد... بل ولا يشترط تغير العادة، بل لو خرجنا نحن من ذلك البلد إلى بلد آخر عوائدهم على خلاف عادة البلد الذى كنا فيه أفتيناهم بعادة بلدهم، ولم نعتبر عادة البلد الذى كنا فيه. وكذلك إذا قدم علينا أحد من بلد عادته مضادة للبلد الذى نحن فيه لم نفته إلا بعادة بلده، دون عادة بلدنا...

وينبغى أن يعلم أن معنى العادة فى اللفظ أن يغلب إطلاق لفظ واستعماله فى معنى حتى يصير هو المتبادر من ذلك اللفظ عند الإطلاق، مع أن اللغة لا تقتضيه، فهذا هو معنى العادة فى اللفظ، وهو الحقيقة العرفية، وهو المجاز الراجح فى الأغلب، وهو معنى الفقهاء: إن العرف يقدم على اللغة عند التعارض.

قال: ولا يكفى فى الاشتهار كون المفتى يعتقد ذلك، فإن ذلك نشأ عن قراءة المذهب ودراسته والمناظرة عنه. بل الاشتهار أن يكون أهل ذلك المصر لا يفهمون عند الإطلاق إلا ذلك المعنى، لا من لفظ الفقهاء، بل باستعمالهم هم لذلك اللفظ فى ذلك المعنى. فهذا هو الاشتهار المفيد لنقل اللفظ من اللغة للعرف.

وقد سرد أحكاما نص المالكية على أن المدرك فيها العادة، والواقع فى عصره خلافه، مما يتعين معه تغيير الحكم على ما تقتضيه العادة المتجددة.

ومما ذكره أحد ألفاظ المرابحة، وكان مما علق عليه: وهذه عادة قد بطلت ولم يبق هذا اللفظ يفهم اليوم... بل أكثر الفقهاء لا يفهمه فضلا عن العامة...طول عمرنا لم نسمعه إلا فى كتب الفقه أما فى المعاملات فلا.

ويقول فى مثال آخر فى بعض صيغ الطلاق: لا تجد الناس يستعلمون هذه الصيغ فى ذلك بل تمضى الأعمار، ولا يسمع أحد يقول لامرأته إذا أراد طلاقها: أنت خلية، ولا: وهبتك لأهلك... فالعرف حينئذ فى هذه الألفاظ منتف قطعا، وإذا انتفى العرف لم يبق إلا اللغة. واللغة لم توضع فيها هذه الألفاظ لهذه المعانى (أى لزوم الطلاق ثلاثا فى المدخول بها) التى قررها مالك فى المدونة بالضرورة، ولا يدعى أنها مدلول اللفظ لغة إلا من لا يدرى اللغة، وإذا لم تفد هذه الألفاظ هذه المعانى لغة ولا عرفا، ولا نية، فهذه الأحكام حينئذ بلا مستند، والفتيا بغير مستند باطلة إجماعا، وحرام على قائلها ومعتقدها.

قال رضي الله عنه: لكن أكثر الأصحاب وأهل العصر لا يساعدون على هذا، وينكرونه، وأعتقد أن ما هم عليه خلاف إجماع الأئمة، وهذا الكلام واضح لمن تأمله بعقل سليم، وحسن نظر سالم من تعصبات المذاهب التى لا تليق بأخلاق المتقين لله تعالى [1].

قال: وهذا أمر متعين واجب لا يختلف فيه العلماء، وأن العادتين متى كانتا فى بلدين ليستا سواء أن حكمهما ليس سواء، إنما اختلف العلماء فى العرف واللغة هل يقدم العرف على اللغة أم لا ؟

والصحيح تقديمه؛ لأنه ناسخ، والناسخ مقدم على المنسوخ إجماعا، فكذلك ها هنا [2].